Jest oczywiste, że Trybunał Konstytucyjny nie działa na zasadzie aktualnej zgody społecznej. Celem bowiem jego działania jest ochrona Konstytucji, która z kolei ani nie może być przyjęta ani też nie może być zmieniona przez prostą większość, lecz wymaga szerszego konsensusu społecznego. W tym sensie, Trybunał ma powstrzymywać aktualną większość od działań, które są dopuszczalne wyłącznie za zgodą kwalifikowanej większości obywateli. Taka rola Trybunału jest pożądana, gdyż chroni się w ten sposób długofalowe interesy społeczeństwa, w sytuacji w której naruszenie konstytucyjnych zasad mogłoby przynieść pewne doraźne korzyści.
Podstawowe pytanie dotyczy tego, jakie właściwie normy zostały umieszczone przez społeczeństwo w Konstytucji celem ich specjalnej ochrony przed łatwymi zmianami.
Załóżmy, że obywatele danego kraju zgodzili się na Konstytucję zawierającą normę A. Istnieje powszechna zgoda wśród prawników, że interpretując normę A należy dojść do wniosku, że obowiązuje również norma B i C. Co do normy D niektórzy zaczynają mieć wątpliwości a tylko nieliczni uważają, że z faktu, że Konstytucja zawiera normę A wynika, że obowiązuje także norma Z.
Rozumowanie, które odwołuje się do zgody społecznej leżącej u podstaw Konstytucji mówi, że jeżeli z normy A bezdyskusyjnie wynika norma B, C i Z, to należy przyjąć, że społeczeństwo zaakceptowało zarówno normę A jak i B, C i Z. Jeżeli jednak istnieją wątpliwości co do sposobu interpretacji, to nie ma podstaw do uznania, że zapis konstytucyjny przesądził o istnieniu normy Z, skoro takiej interpretacji nie podziela część społeczeństwa.
Przykładem może być kwestia, czy polska Konstytucja zakazuje stosowania kary śmierci. Można spotkać się z poglądami, że tak właśnie jest, albowiem Konstytucja zapewnia prawną ochronę życia (art. 38), a także zakazuje stosowania tortur lub kar cielesnych (art. 40). Z tych dwóch zapisów, niektórzy wywodzą, że Konstytucja zakazuje stosowania kary śmierci.
Można jednak argumentować, że prawna ochrona życia nie wyklucza możliwości orzeczenia przez sąd kary śmierci, a ponieważ celem kary śmierci nie jest powodowanie cierpienia, to kara śmierci nie stanowi wcale przejawu tortur czy też kar cielesnych, które taki cel właśnie mają.
Jeżeli istnieją rozbieżne interpretacje, to należy przyjąć, że społeczeństwo celowo pozostawiło kwestię nierozstrzygniętą w Konstytucji i dopuściło rozmaite uregulowania w drodze ustaw przyjmowanych przez ustawodawcę. Na poparcie tej tezy można dodać, że gdyby istotnie społeczeństwo chciało zakazania kary śmierci, to zapis taki wprowadziłoby wprost do Konstytucji. Jego brak świadczy więc o tym, że konsensus konstytucyjny nie obejmuje kwestii kary śmierci.
Co więcej, Konstytucja celowo może pozostawiać pewne kwestie nieuregulowane, albowiem można spekulować, że ich przesądzenie w Konstytucji spowodowałoby, że projekt Konstytucji nie uzyskałby wymaganej zgody społecznej.
W takiej sytuacji zauważenie przez prof. Safjana, że polska Konstytucja składa się w dużej części z przepisów ogólnych i niedookreślonych w swojej treści, powinno skłaniać do szczególnej ostrożności w wykładni, tak aby nie doprowadzić do uznania za normę konstytucyjną normy, która wcale nie była objęta zgodą społeczną przy uchwalaniu konstytucji, lecz została pozostawiona do uznania kolejnych parlamentów. Przy pozostawieniu danej kwestii do uznania przez zwykłą większość, to parlament jest legitymowany do podjęcia stosownej decyzji, a nie sędziowie Trybunału, którzy takiej legitymacji nie posiadają.
Prof. Safjan zdaje się jednak skłaniać do innego poglądu, a mianowicie do przeświadczenia, że im bardziej niedookreślone są przepisy konstytucyjne, tym bardziej celowe jest stosowania przez Trybunał wykładni funkcjonalnej i rozstrzyganie kwestii, które w Konstytucji wcale wprost rozstrzygnięte nie zostały. Innymi słowy, jeżeli Konstytucja zawiera normę A, to oznacza to również, że zawiera normę B, C aż do Z, nawet jeżeli istnieją kontrowersje co do tego rozumowania, a także i w przypadku, w którym społeczeństwo – gdyby dać mu szanse – zagłosowałoby przeciw wprowadzeniu normy Z wprost do konstytucji. W takim ujęciu, sędziowie Trybunału wychodziliby nie tylko poza bieżącą wolę społeczeństwa, lecz również i ponad wolę wyrażoną w Konstytucji i decydowaliby ostatecznie o sprawach nie posiadając ku temu żadnej legitymacji demokratycznej. Pogląd taki jest do obrony wyłącznie wówczas, gdy uzna się, że prawnicy mają szczególne kompetencje do kierowania losem państwa (a niby czemu?), ale przede wszystkim gdy porzuci się ideę republiki, jako państwa kierowanego przez obywateli.
W jaki sposób można stwierdzić czy istnieją kontrowersje co do interpretacji norm konstytucyjnych? Najlepszym dowodem na to, że dana interpretacja Konstytucji nie jest oczywista, a tym samym nie jest objęta konsensusem konstytucyjnym, są rozbieżności wśród samych sędziów Trybunału. Ustawa lustracyjna wywołała wyjątkowy rozłam w Trybunale: za uznaniem jej niekonstytucyjności głosowało 7 sędziów przy 4 głosach przeciwnych, a aż 9 sędziów złożyło zdania odrębne. Przeświadczenie prof. Safjana, że „wyrok w sprawie lustracyjnej pokazuje z całą wyrazistością ciągłość linii orzeczniczych wypracowanych wcześniej” brzmi w tym kontekście humorystycznie.
Tak ewidentny rozłam w Trybunale powinien skłaniać do uznania, że normy przyjęte w Konstytucji w 1997 nie wykluczyły w żaden oczywisty sposób przeprowadzenia lustracji wedle przyjętych w ustawie zasad, a skoro tak, to nie rolą Trybunału jest przejmowanie roli parlamentu i ustalanie zasad lustracji.
Dlatego też postulowany w moim artykule wymóg kwalifikowanej większości głosów przy uznawaniu ustaw za sprzeczne z konstytucją nie jest pozbawiony sensu. Nie bez powodu wymóg taki istnieje w wielu krajach, np. w Czechach (konieczna większość 3/5) czy Hiszpanii (większość 2/3), z czego prof. Safjan z pewnością musi sobie zdawać sprawę.
Unikalne w skali europejskiej jest ponadto rozwiązanie przyjęte przez polskiego ustawodawcę, że o niekonstytucyjności ustawy może zdecydować raptem skład 5 sędziów, co oznacza, że większość składająca się z 3 sędziów może sprawę przesądzić (pełen skład decyduje w sprawach zawiłych). Ponieważ sędziów tych wyznacza Prezes Trybunału, otwiera się ogromne pole do decydowaniu o treści wyroku przez wyznaczanie konkretnych sędziów do składu i niewiele tu pomoże zasada uwzględniania kolejności wpływu spraw. Tymczasem niemal we wszystkich sądach konstytucyjnych w Europie o sprawach tej rangi co niekonstytucyjność ustawy decydują pełne składy tych sądów, tak aby każdy pogląd miał szanse być przedstawiony, zwłaszcza że w swoich orzeczeniach sądy dążą do osiągnięcia konsensusu, z wyżej wspomnianych powodów.
Tradycja orzecznicza polskiego Trybunału Konstytucyjnego skłania do uznania, że wielokrotnie przekroczony został mandat społeczny, a to przez to, że Trybunał zawłaszczał kompetencje ustawodawcy rozstrzygając kwestie, które nie były objęte zgodą społeczną w trakcie uchwalania konstytucji. Można oczywiście widzieć w tej tradycji model godny pochwały, jako wprowadzanie wbrew woli społeczeństwa zasad, które uważa się za słuszne, tak jak zdaje się uważać prof. Safjan. Ale można również uważać, że mamy do czynienia ze zjawiskiem niebezpiecznym, z pozbawieniem w istocie społeczeństwa prawa do regulowania życia społecznego w inny sposób niż przez zmianę konstytucji. A takie zmiany nie tylko obniżają rangę samej konstytucji, ale również utrudniają działanie parlamentu i powodują że ludzie tracą możliwość elastycznej reakcji na zmieniające się potrzeby a politycy stają się odpowiedzialni za decyzje podejmowane przez sędziów.
Autor jest doradcą Ministra Sprawiedliwości